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论小我私家信息的界定、分类及流通体系
时间:2022-10-19 14:00 点击次数:
本文摘要:一、问题的提出信息化已经成为时代的主旋律,这股浪潮不仅影响着我们的经济方式、生活方式,还影响着我们的思维方式。无论政府等组织体还是小我私家都在鼎力大举挖掘小我私家信息的价值,执法滞后于实践,执法应在信息社会中有所作为。执法规制小我私家信息,主要分为两大模式:一种是以欧盟为主的严格治理模式,一种是以美国为主的行业自律模式。 前一种模式将小我私家信息置于宪法人权掩护的职位,小我私家信息流通须征得信息主体的同意。

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一、问题的提出信息化已经成为时代的主旋律,这股浪潮不仅影响着我们的经济方式、生活方式,还影响着我们的思维方式。无论政府等组织体还是小我私家都在鼎力大举挖掘小我私家信息的价值,执法滞后于实践,执法应在信息社会中有所作为。执法规制小我私家信息,主要分为两大模式:一种是以欧盟为主的严格治理模式,一种是以美国为主的行业自律模式。

前一种模式将小我私家信息置于宪法人权掩护的职位,小我私家信息流通须征得信息主体的同意。后一种模式允许小我私家信息有条件地自由流动,同时通过行业自律规制信息控制者行为。我王法学关注小我私家信息的相关结果主要集中在小我私家信息掩护,对小我私家信息掩护的研究视角强调小我私家信息对于自然人的重要价值,但也在一定水平上束缚了研究思路。

主流看法认为小我私家信息分为敏感信息与非敏感信息,对敏感信息的掩护应强于对非敏感信息的掩护,可是该种分类论小我私家信息的界定、分类及流通体系———兼评《民法总则》第111条阳雪雅*内容摘要:《民法总则》 第 111条划定了小我私家信息, 可是如何举行执法掩护并没有详细展开。"可识别性"界定小我私家信息更主要是从宏观上厘清小我私家信息,很难从微观上详细甄别出小我私家信息。因此凭据小我私家信息差别阶段评估其存在的风险来界定小我私家信息具有一定的合理性,只有存在主观伤害风险或者客观伤害风险的小我私家信息才是执法上界定的小我私家信息。

信息主体具有多元性,掩护也不限于排他性的方式。数据与信息既有联系又有区别,小我私家信息与隐私存在交织也存在差别,数据、小我私家信息、隐私的客体划分体现为利益、法定利益、权利。敏感信息与非敏感信息的区分是典型对极思考的方法,能穷尽所有小我私家信息,可是判断"敏感性"的尺度却不够详细。

因为是否具有敏感性自己还要再进一步判断,该种判断主要是价值判断,缺乏明确的权衡依据。清晰的分类可以直观地发现小我私家信息流通的路径,以小我私家信息形成为尺度的志愿者信息、政府强制收罗的小我私家信息、丈量信息、推测信息更易于实现该目的。对小我私家信息的掩护不能只强调事后救援,要防止小我私家信息不妥使用的重点还应规范小我私家信息的流通。关键词:小我私家信息 信息分类 信息主体 小我私家信息处置惩罚 流通体系中图分类号:DF51 文献标识码:A 文章编号:1674-4039-(2019)04-0033-44*西南大学法学院副教授,法学博士。

本文系中央高校基本科研项目"小我私家数据确权与生意业务执法制度研究"(项目批准号:SWU1909303)阶段性研究结果。再次特别谢谢第五届"新兴(新型)权利与法治中国"学术研讨会提供的学习和交流时机。33· ·东方法学 2019年第 4期并不是很清晰,如何掩护就成了研究热点。〔1�〕我国相关立法遵循了欧盟的严格掩护主义,对小我私家信息的收集、使用等环节必须征得信息主体同意,可是实践中流于形式的同意和未征得同意十分普遍,这就直接导致了立法上对小我私家信息的高规格掩护,但实践中却无法充实掩护小我私家信息。

为相识决小我私家信息掩护的矛盾,制定切合信息社会生长的立规则成为了关键。我国《民法总则》第111条划定:"自然人的小我私家信息受执法掩护。任何组织和小我私家需要获取他人小我私家信息的,应当依法取得并确保信息宁静,不得非法收集、使用、加工、传输他人小我私家信息,不得非法买卖、提供或者公然他人小我私家信息。

"该条首次划定了小我私家信息,可是该条对小我私家信息的宣示价值大于对小我私家信息的规范意义。如何界定小我私家信息? 小我私家信息如何举行分类?"依法"与"不得非法"应当遵循何种小我私家信息收集、使用、转让的规则,这些都是自然人小我私家信息掩护亟需解决的问题。我国关于小我私家信息的规范比力零星, 如《宪法》《民法总则》《侵权责任法》《消费者权益掩护法》《邮政法》《互联网电子邮件服务治理措施》《刑法》《关于增强网络信息掩护的决议》《电信和互联网用户小我私家信息掩护划定》等规范虽然都有对小我私家信息或者隐私的内容,可是缺乏全面细致的调整。随着社会的生长,小我私家信息适用的领域将越来越广泛,《民法总则》对小我私家信息的划定体现了很强的时代性,可是小我私家信息与隐私、数据等观点之间存在什么样的关系、如何多角度研究小我私家信息、如何更好地使用小我私家信息,现行规范还很单薄,在数据处置惩罚、生意业务、使用方面,现行执法制度都缺乏全面且明确的划定。

〔2�〕学界对小我私家信息界定、分类、处置惩罚等环节虽有一些研究结果,但尚未告竣共识。笔者在既有著述的基础上,对小我私家信息的界定、分类及流通举行分析,以期进一步解释《民法总则》第111条,从而为后续相关立法提供理论支撑。二、小我私家信息界定不行否认,自从有了人类,小我私家信息就已经存在,如姓名、住址、家庭成员情况、运动轨迹等。

这些小我私家信息很长一段时间并没有掩护的须要,如姓名就是需要公然出来,被他人周知。直至近代,隐私的泛起将一部门小我私家信息区隔出来,有了单独掩护的须要。

掩护隐私的本质在于对小我私家人格的尊重,这些信息是自然人不愿意被他人所知的内容,自然人可以通过隐私掩护的方式实现自我控制。是否所有的小我私家信息都需要掩护,很显着太过扩大的掩护容易混淆人与人之间的行动界限。隐私权观点的泛起,与19世纪20世纪初印刷技术的生长等为偷窥他人生活缔造了条件不无关系,〔3�〕因此,也有学者认为,"隐私权的理论与执法,从一开始就是针对新闻出书界的"。

〔4�〕有学者认为隐私属于小我私家信息的一部门,其实小我私家信息与隐私之间并不是简朴的包罗关系。小我私家信息与隐私的最大区别在于,隐私应该在性质上属于小我私家未向社会民众公然的信息。而小我私家信息则可能已经公然,或原来就属于公共事务的领域。

〔5�〕半个世纪以来,随着盘算机技术全面融入社会生活,信息爆炸已经积累到了一个开始引发厘革的水平,它不仅使世界充斥着比以往更多的信息,而其增长速度也在加速。〔6�〕不被隐私掩护的小我私家信息在大数据时代具有了新的价值,甚至非小我私家信息经由相关数据分析后也能与小我私家关联成为小我私家信息。

对我们而言,危险不再是隐私的泄露,而是被预知的可能性———这些能预测我们可能生〔1〕新近文献如:胡文涛:《我国小我私家敏感信息界定之构想》,《中王法学》2018年第5期;丁晓东:《小我私家信息私法掩护的逆境与出路》,《法学研究》2018年第6期;闫立东:《以"权利束"视角探究数据权利》,《东方法学》2019年第2期;纪海龙:《数据的私法定位与掩护》,《法学研究》2018年第6期;张文亮:《小我私家数据掩护立法的要义与进路》,《江西社会科学》2018年第6期。〔2〕李爱君主编:《中国大数据法治生长陈诉》,执法出书社2018年版,第141页。〔3〕郭瑜:《小我私家数据掩护法研究》,北京大学出书社2012年版,第26页。

〔4〕张新宝:《隐私权的执法掩护》,群众出书社2004年版,第19页。〔5〕前引〔3〕,郭瑜书,第30页。

〔6〕[英]维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼思·库克耶:《大数据时代》,盛杨燕、周清译,浙江人民出书社2013年版,第8页。34· ·病、拖欠货款和犯罪的算法会让我们无法购置保险、无法贷款,甚至在实施犯罪前就被预先逮捕。

〔7�〕合理使用小我私家信息成为大数据时代必须面临的课题。可见小我私家信息的发生很早就已存在,执法最初是对小我私家信息中的隐私举行掩护,生长到今天对隐私掩护的思维和方式不足以应对小我私家信息的掩护,小我私家信息就有了独立存在的价值。

我国《小我私家信息掩护法》(专家意见稿)第9条划定:"小我私家信息是指小我私家姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记载、人事记载、照片等单独或与其他信息对照可以识别特定的小我私家的信息。"《信息宁静技术公共及商用服务信息系统小我私家信息掩护指南》对小我私家信息(personal� information)的界定是:"可为信息系统所处置惩罚、与特定自然人相关、能够单独或通过与其他信息联合识别该特定自然人的盘算机数据。

"上述两种表达险些一致,不仅包罗可以单独识别到自然人的小我私家信息,还包罗与其他信息联合识别到特定自然人的小我私家信息。不外指南中的小我私家信息更强调能被信息系统处置惩罚的盘算机数据。是否为小我私家信息仅仅依赖于传统的直观考察并不全面,有时还需要借助技术,判别是否为小我私家信息。

欧盟《小我私家数据掩护法》中的"小我私家数据"是指与一个身份已被识别或可被识此外自然人相关的任何信息。通过可识别性判断是否属于小我私家信息虽然被许多国家立法则接纳,可是这种判断也存在以下逆境:单唯一条信息并不能识别到小我私家,可是将所有信息荟萃在一起,可能就会识别到某小我私家。另外随着数据相关性的研究和数据挖掘技术的生长,一个单一的、不重要的信息可能也会识别到小我私家。

〔8�〕有趣的是,《瑞典1998年小我私家信息法案》将小我私家信息界说为"与一个在世的自然人直接或间接的相关的信息"。很显着"可识别性"能静态地确定小我私家信息。可是随着新技术的生长,小我私家信息的体现形式也日益多元化,是否具有可识别性并不是很确定,更关键的是,对于处置惩罚小我私家信息的主体,有时候他们自己也并不知道处置惩罚的是否是小我私家信息。

我国《信息宁静技术小我私家信息宁静规范》附录A划定,判断某项信息是否属于小我私家信息,应思量两条路径:一是识别,即从信息到小我私家。二是关联,即从小我私家到信息,如已知特定自然人,则由该特定自然人在其运动中发生的信息即为小我私家信息。

"识别说"和"关联说"进一步拓展了小我私家信息的规模,可是判断的不明确性并没有解决。由于研究小我私家信息的视角更多是接纳赋权的方式,即赋予小我私家信息主体权利,可是小我私家信息自己的内在和外延具有极大的弹性, 静态地以是否具有可识别性或关联性并不能充实明确小我私家信息,还需要动态地体系化地认知小我私家信息。

Eloise�Gratton教授认为通过引起风险的差别来界定小我私家信息。收集小我私家信息阶段主要评估是否存在主观伤害,因为它经常涉及一种情感或心理的伤害。使用小我私家信息阶段主要评估是否存在客观伤害。

如果使用信息的方式没有影响到小我私家或者影响是努力的,那么该信息纵然能识别到小我私家,也不属于小我私家信息。〔9�〕固然收集阶段就能界定出应属于小我私家信息,则就不需要举行后续的评估。笔者并不否认"可识别性"尺度,可是该尺度容易使小我私家信息的内在和外延失之明确。执法上讨论的小我私家信息是需要掩护的小我私家信息,可以在"可识别性"尺度基础上,再从小我私家信息处置惩罚的差别阶段评估其存在的风险, 具有主观伤害风险或者客观伤害风险的小我私家信息才是执法上界定的小我私家信息。

正如民事法益这个观点,并不是民事主体的任何利益或自由都属于法益。只有具有正当性、确定性、可救援性的利益才给予执法掩护。可是如何举行详细判断还需要放在详细案件中举行动态权衡。

因此对小我私家信息的界定需要从静态和动态两种视角举行界定。通过对小我私家信息的界定,小我私家信息的内在和外延与隐私有联系也有区别。隐私权的掩护规模传统上包罗侵入他人私生活(侵入类型)及公然私生活的事实(公然类型),近年来隐私权更扩张及于个〔7〕Brad�Brown�et� al.,�Are�You�Ready� for� the�Era� of�"Big�Data"?,�MCKINSEY�Q.,�Oct.� 2011,� available� athttp://www.mckinsey.com/in-sights/strategy/are_you_ready_for_the_era_of_big_data.〔8〕See�Renee�M.�Pomerance,�Redefining�Privacy� in� the�Face�of�New�Technologies:�Data�Mining�and� the�Threat� to� the�"Inviolate�Person-ality," 9�Canadian�Crim.�L.�Rev.�273,�287�(2005).〔9〕See�Eloise�Gratton� ,If�Personal� Information� is�Privacy,s�Gate�Keeper,�Then�Risk�of�Harm�is� the�Key:�a�Propsed�Method� for�Determin-ing�What�Counts�as�Personalinformation,�24�Alb.�L.J.�Sci.�&�Tech.�105.论小我私家信息的界定、分类及流通体系35· ·东方法学 2019年第 4期人信息自主,而成为一种独立的侵害类型。

〔10�〕小我私家信息与隐私既有重合之处,也有差别的调整规模。小我私家信息具有以下特殊性:(1)小我私家信息的产业性。(2)小我私家信息的可转让性。

(3)小我私家信息匿名化使用的可能性。(4)小我私家信息整合的须要性。

(5)小我私家信息工业化的时代性。相较于小我私家信息,隐私具有人格属性,隐私在获得隐私权人同意的基础上须有限制地转让。隐私一旦被匿名化则不存在讨论的价值,而小我私家信息匿名化后依然可以有使用价值。众多小我私家隐私并没有整合的须要,而小我私家信息经由整合、分析还会发生新的价值,如对自然人开车里程与行车驱间的整合便于车辆保险的评估。

从社会政治、经济生长的角度,大数据生长是时代的趋势,而大数据中的小我私家信息不能仅仅依赖于小规模收集、分析、整理,应当使其工业化,真正服务于社会政治、经济、情况、医疗、公共治理等领域的生长。思量到小我私家信息的特殊性,小我私家信息从隐私中独立出来实有须要。我国《民法总则》对隐私与小我私家信息举行了区分,隐私权作为独立的权利与其他人格权一起放在第110条,而小我私家信息单独放在第111条,小我私家信息是否能作为独立的权利存在一定争议。

绝不夸张地说,"权利"占据了今世执法、政治话语的中心职位。〔11�〕王利明教授在《论小我私家信息权在人格权法中的职位》一文中,将小我私家信息表述为"小我私家信息权"。〔12�〕可是民事权利的法定化须具备以下要件:(1)权利主体明确。

(2)权能详细化。(3)权利具有可救援性。如果上述三要件不足,就有可能影响权利的法定化。

如德王法创设的一般人格权,权能过于弹性,不够详细,只能称之为框架性权利。如情况权作为独立的权利,民法学界一直存在质疑,因为其权利主体不够明确,权利内容也失之详细,固然并非一定是民事权利才气获得执法掩护,利益在切合一定条件下也能获得执法的掩护。《民法总则》划定了小我私家信息,是将小我私家信息视为法定权利还是法定利益?笔者更倾向于小我私家信息属于法定利益。如果小我私家信息为权利,即权利人对小我私家信息享有支配权,可是小我私家信息的多重使用关系使之并不具备完全的支配性。

小我私家信息是排他性指向小我私家的,但不一定由小我私家创设、占有或知悉。将小我私家信息作为利益调整则具有更强的灵活性。《民法总则》对小我私家信息举行了划定,小我私家信息出现为法定利益,利益主体可以泛起在差别阶段,信息主体具有多元性,掩护也不限于排他性的方式,这种思路有利于小我私家信息的不停生长。数据这个词在拉丁文里是"已知"的意思,也可以明白为"事实"。

如今数据代表着对某件事物的形貌,数据可以记载、分析和重组它。〔13�〕而信息也具有这样的功效,因此信息与数据具有相通之处,数据更偏重于通过技术的手段认知,这也契合了网络社会的生长,因此大数据时代不仅指称数据数量的庞大,还体现了一种数据化的时代,是一种把现象转变为可制表分析的量化形式的历程。《民法总则》第127条划定:"执法对数据、网络虚拟产业的掩护有划定的,依照其划定。"《民法总则》第126条划定:"民事主体享有执法划定的其他民事权利和利益。

"127条在126条民事权利和利益的兜底条款之后,其体系职位还值得商榷。凭据《民法总则》的划定,数据既不是权利也不是利益,只有在有划定时才给予掩护。

毋庸置疑,数据具有产业价值,可是数据的外延十分宽泛,很难穷尽,并非所有的数据都要被执法掩护,如何掩护则需要其他规范举行细化。数据与信息既有联系又有区别,数据是信息的详细体现形式,信息需要经由数字化转酿成数据才气存储和运输。

固然从数据的内容层面来看,数据与信息可以互用。数据所承载的内容有信息和非信息。

〔14�〕小我私家信息与隐私存在交织也存在差别,数据、小我私家信息、隐私的客体划分体现为利益、法定利益、权利。《民法总则》将数据单独划定具有妥当性,可是127条应放在126条之前,这样《民法总则》第126条民事主体享有执法划定的其他民事权利和利益就真正发挥了兜底条款的功效。〔10〕王泽鉴:《人格权的详细化及其掩护规模·隐私权篇(下)》,《比力法研究》2009年第2期,第7页。〔11〕周赟:《新兴权利的逻辑基础》,《江汉论坛》2017年第5期,第114页。

〔12〕王利明:《论小我私家信息权在人格权法中的职位》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期,第68页。〔13〕前引〔6〕,克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼思·库克耶书,第104页。〔14〕李爱君:《数据权利属性与执法特征》,《东方法学》2018年第3期,第66页。36· ·三、小我私家信息的分类小我私家信息的外延十分宽泛,我们在形貌小我私家信息时,经常以小我私家到场的社会运动为参照,如购物信息、教育信息、交通信息、医疗信息、金融信息、社保信息等。

这种分类有利于直观地掌握小我私家信息,可是却无法穷尽小我私家信息,也倒霉于准确界分小我私家信息。类型化的方法是为了更充实全面认识某一领域,因此选取何种尺度举行分类则至关重要。学界通说认为,以小我私家信息与小我私家是否具有直接相关性,将小我私家信息区分为敏感信息与非敏感信息。

敏感信息是指关涉小我私家隐私焦点领域、具有高度私密性、对其公然或使用将会对小我私家造成重大影响的小我私家信息,如有关性生活、基因信息、医疗记载、财政信息等小我私家信息。〔15�〕敏感信息应受严格掩护,不能随便公然。《信息宁静技术公共及商用服务信息系统小我私家信息掩护指南》认为小我私家敏感信息是指一旦遭到泄露或修改,会对标识的小我私家信息主体造成不良影响的小我私家信息。各行业小我私家敏感信息的详细内容凭据接受服务的小我私家信息主体意愿和各自业务特点确定。

例如小我私家敏感信息可以包罗身份证号码、手机号码、种族、政治看法、宗教信仰、基因、指纹等。该指南以是否造成不良影响作为区分尺度。非敏感信息可以在一定水平上公然,在掩护上前者严格于后者。〔16�〕敏感信息与非敏感信息的区分是典型对极思考的方法,能穷尽所有小我私家信息。

可是判断"敏感性"的尺度却不够详细,因为是否具有敏感性自己还要再进一步判断,该种判断主要是价值判断,缺乏明确的权衡依据,如财政信息应属敏感信息,但在金融运动或者纳税运动时可以在一定规模公然,则敏感性在差别情况中的体现并不统一。可见随着情况的差别,小我私家信息是否具有敏感性也会发生变化。

至今为止,该分类尺度下的详细化并没有完成,敏感与非敏感信息具有思维判断的价值,但也存在不行弥补的毛病。凭据掌握小我私家信息的主体差别,将小我私家信息区分为政府控制下的小我私家信息、自然人控制的小我私家信息以及其他组织体控制的小我私家信息,该分类尺度也比力周延,可是三种种别下的小我私家信息存在交织,小我私家信息如何进一步流通会发生冲突。如身份证号码由政府提供,自然人自身也控制着身份证号码,行政部门并不能随意使用小我私家信息。

小我私家信息与有体物区别之一就在于小我私家信息可以由多人共享,不存在可消耗性,因此有的小我私家信息可以由多个主体支配,可是如何支配应受相应的主体法调整,进而疏通小我私家信息流通的管道。如《政府信息公然条例》《网络宁静法》等规范对政府机关处置惩罚小我私家信息提供了依据。对于其他组织体控制的小我私家信息,主要从隐私权的角度,体现在金融部门、医疗部门、企业谋划者等主体对消费者小我私家信息的掩护,可是对于其他不能通过隐私权掩护的小我私家信息则缺乏体系化的掩护手段。小我私家信息的分类尺度,不仅要周延,还要能对小我私家信息的流通举行更深入的分析,从而提供执法的支撑。

将小我私家信息类比为"新的石油"的看法,日益获得了公共的接受,小我私家信息会以新型资产的形式泛起在社会的各个领域,以动态角度审视小我私家信息,我们会发现小我私家信息流通的轨迹存在差异。完全由自然人自己提供的小我私家信息,如果要流通,自然人举行干预则相对容易。

笔者以小我私家信息的形成为尺度,将小我私家信息分为四类:〔17�〕志愿者信息、政府强制收罗的小我私家信息、丈量信息、推测信息。志愿者信息是客户自己提供的信息,如招聘网上公然的小我私家简历,在网络购物中申请注册账号时所填写的小我私家信息、信用卡账号等。政府强制收罗的小我私家信息是指政府基于公共治理职能收集的小我私家信息,如公安治理部门对户籍的观察,统计部门的人口普查等。丈量信息是指随着小我私家运动而记载的信息,〔15〕张新宝:《从隐私到小我私家信息:利益再权衡的理论与制度摆设》,《中王法学》2015年第3期,第51页。

〔16〕龙卫球:《数据新型产业权构建及体系研究》,《政法论坛》2017年第4期,第74页。〔17〕小我私家信息来自自然人,但并非都由自然人发生,如自然人证件信息需要行政行为配合,邮箱地址等部门网络身份标识信息需要网络谋划者的服务等,本文对小我私家信息的分类是对已经发生的小我私家信息举行的分类。

论小我私家信息的界定、分类及流通体系37· ·东方法学 2019年第 4期如智能手机的GPS所记载的位置信息、网页浏览记载、通话记载等记载信息等。推测信息是指通过对前三种信息分析而获得的信息,如商家凭据消费者的购物记载平分析提供的精准营销。

〔18�〕该分类偏重于小我私家信息的形成,从小我私家信息形成入手,更容易审视小我私家信息;该分类不仅可以更好地掌握小我私家信息,还能便于从流通环节掩护小我私家信息。该分类相较于敏感与非敏感的小我私家信息有以下便利之处:(1)从形成的角度分析,有利于明晰差别阶段小我私家信息的权利主体。如银行掌握的消费者的金融信息,在权利不得滥用的限制下,银行在合理评价信息主体的基础上,可以更好地为消费者举行服务。

丈量信息是通过一定技术手段获得,其自己是价值中立的,可是该种信息经由处置惩罚后可能会对经济、交通、医疗等领域发生价值,对于该种小我私家信息的流通也不能侵犯小我私家隐私权和人格尊严等人格利益。(2)发生的途径差别也决议了信息获取的差别。志愿者信息和丈量信息是对客观存在的反映,准确性较高,主要由信息自然人支配。而推测信息是对小我私家信息再分析挖掘处置惩罚而发生的,一般是由自然人之外的组织体完成,需要借助相对庞大的技术才气实现,是信息再加工的历程。

(3)该种分类越发注重小我私家信息的不停生长,以动态的视角看待小我私家信息。敏感与非敏感小我私家信息以"敏感性"作为尺度,由存在"敏感性"举行判断,这就容易陷入循环界说的逆境,这是一种静态分析小我私家信息的视角。可是以小我私家信息形成阶段来区分小我私家信息,就可以比力清晰地发现小我私家信息发生的差别阶段,哪些属于原始小我私家信息,哪些属于加工小我私家信息,哪些属于客观信息的记载,哪些属于主观评价的小我私家信息,哪些属于人们记载的小我私家信息,哪些属于技术形成的小我私家信息。

有学者提出,数据可以分为"原生数据"和"衍生数据",〔19�〕或者称之为基础数据与增值数据,该种分类是从数据的发生角度举行划分,比力周延。可是二分法过于简朴,哪些是原生数据,哪些是衍生数据,还需要进一步划分,失之详细。也有学者提出小我私家信息泉源主要有四类:一是由小我私家信息权利主体提供;二是网络服务商通过Cookies等工具抓取;三是基于治理职能由数据控制人主动收集;四是通过非法手段恶意偷取。〔20�〕该分类尺度并不明晰,前三种种别与第四种种别是正当与非法的区别,第二种种别与第四种种别是情形形貌,非归纳综合性分类,容易挂一漏万。

对小我私家信息分类便于理顺小我私家信息流通的权利义务关系, 在敏感信息与非敏感信息分类体系下,前一种小我私家信息要流通,必须征得信息主体的同意,还要受严格的限制。后一种小我私家信息流通在征得信息主体同意的基础上,可以自由流通。问题的焦点就在于非敏感小我私家信息流通应否取得同意,如果要取得同意,如何实现同意。

可见在该种分类中,"同意"是问题的关键。可是该分类在区分尺度上的循环界说所造成的模糊性使之存在天然不足。

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凭据差别尺度划分的自然人支配的小我私家信息、政府支配的小我私家信息、其他组织体支配的小我私家信息,该分类忽略了小我私家信息可能会被多主体共享,如何流通不行制止存在权利义务冲突。四、小我私家信息的流通体系《民法总则》第111条划定,自然人的小我私家信息受执法掩护。如果小我私家信息不流通,其执法风险也就不存在。因为小我私家信息不公然使用,纵然由非信息权利主体控制,其危害性也很难证立。

对小我私家信息的掩护不能只强调事后救援,要防止小我私家信息不妥使用的重点还应规范小我私家信息的流通。虽然从小我私家信息发生之初,存在通过隐私来掩护小我私家信息的看法,可是生长到今天,小我私家信息的自身价值已被认可,我国《民法总则》又单独划定了小我私家信息,这为小我私家信息的立法完善奠基了良好的基础。可是小我私家信息流通的界定、流通原则、流通主体、流通法式等体系化的制度还尚付阙如,而这也是《民法总〔18〕[日]诚田真琴:《数据中间商》,邓一多译,北京团结出书公司2016年版,第20页。

〔19〕李雅男:《数据掩护行为规制路径的实现》,《学术交流》2018年第7期,第68页。〔20〕王玉林:《大数据中小我私家信息开发使用执法问题研究》,《情报理论与实践》2016年第9期,第20页。

38· ·则》第111条所留下的立法空缺。(一)小我私家信息流通的界定"流通"汉语的释义是流动通行,包罗商品买卖行为以及相互联系、相互交织的各个商品形态变化所形成的循环的总体。

广义的流通,还包罗在商品流通领域中继续举行的生产历程,如商品的运输、磨练、分类、包装、储存、保管等。小我私家信息涉及的环节很是多,《民法总则》第111条确立的环节包罗收集、使用、加工、传输、买卖、提供或公然小我私家信息。《信息宁静技术小我私家信息宁静规范》详细划定了小我私家信息的收集、生存、使用、委托处置惩罚、共享、转让、公然披露。《小我私家信息掩护指南》用小我私家信息处置惩罚来归纳综合小我私家信息的收集、加工、转移、删除4个主要环节。

也有学者用小我私家信息处置惩罚举行界定。〔21�〕可是"处置惩罚"的汉语释义是指处置、摆设、解决,不能很好地表达小我私家信息涉及的种种环节。

而且2018年的《信息宁静技术小我私家信息宁静规范》将"处置惩罚"单独划定,很显着用"处置惩罚"指代小我私家信息的所有环节,很难过到一致认可。小我私家信息相关性、荟萃性等特质决议了对小我私家信息举行分析,小我私家信息的价值可以被提炼出来,因此小我私家信息流通历程中往往存在对小我私家信息的处置惩罚。

高志明博士接纳了"流转"的表达。〔22�〕执法上的流转主要适用于土地使用权的流转,是指权利人将其土地权利全部或部门权能通过转包、交换、出资、入股、转让等方式转移给他人的行为。流转偏重于生意业务,可是小我私家信息涉及的环节并非都存在生意业务,可见用流转外延过窄。

本文接纳"流通"来界定小我私家信息的各环节,不仅可以涵盖小我私家信息的所有环节,而且不会发生歧义。流通相较于"处置惩罚"更便于接受,流通相较于"流转"更清晰,小我私家信息流通包罗小我私家信息的收罗、生存、分析挖掘、转让及使用等整个环节。(二)小我私家信息流通原则小我私家信息流通原则是贯串于小我私家信息流通整个环节的基础准则。凭据《欧盟一般数据掩护条例》等立法,欧盟小我私家信息流通原则主要包罗:数据质量原则、目的限制原则、同意原则、透明原则、保密宁静性原则。

〔23�〕我国小我私家信息相关规范参考欧盟立法较多,《小我私家信息掩护指南》划定小我私家信息治理者在使用信息系统对小我私家信息举行处置惩罚时,宜遵循以下基本原则:(1)目的明确原则。(2)最少够用原则。(3)公然见告原则。

(4)小我私家同意原则。(5)质量保证原则。

(6)宁静保障原则。(7)诚信推行原则。(8)责任明确原则。美国小我私家信息流动主要体现了合理使用信息原则,包罗透明性、小我私家到场、明确用途、数据最小化、使用限制、数据质量和完整性、宁静性、责任和审计原则。

与欧盟相比,美国的隐私掩护原则不再强调小我私家的权利,特别是小我私家对小我私家信息处置惩罚运动的控制力,而仅仅是弱化为透明性和小我私家的到场。美国的原则更多从企业的最低责任出发来划定,例如企业应当明确用途、提供宁静保障等。

〔24�〕我国未来的小我私家信息掩护法是继续借鉴欧盟的严格流通原则,还是借鉴美国较为宽松的流通原则,值得进一步思考。小我私家信息总体上兼有人格属性与产业属性,特别是小我私家信息种别的差别决议了其产业属性的强弱,为了更好地使用小我私家信息,不能太过限制产业属性较强的小我私家信息的流通。

欧盟的目的限制原则强调收集小我私家信息应当出于特定的、明确的和正当的目的,可是一些小我私家信息的收集、生存行为之初并不明确小我私家信息处置惩罚的目的,小我私家信息也许仅仅作为特此外资产举行处置惩罚,其使用目的可能在后续流通历程中逐步凸显出来。严格的目的限定往往会被信息处置惩罚者规避,就如同严格的同意原则未发挥实效。

在整体的小我私家信息掩护情况还没有形成之前,这两项基本原则往往流于形式。我国未来的小我私家信息掩护法在确立小我私家信息流通的基本原则方面应思量以下两方面:(1) 小我私家信息流通制度不仅应当掩护小我私家信息主体的正当利益,还应当激励小我私家信息的有效流通,同时又不滥用权利,从而实现各方利益平衡。(2)小我私家信息流通还应助力共享经济的生长。

共享经济作为市场〔21〕前引〔3〕,郭瑜书,第128页。〔22〕高志明:《小我私家信息流转环节的执法规制》,《上海政法学院学报》(法治论丛)2015年第5期,第9页。

〔23〕王融:《大数据时代———数据掩护与流动规则》,人民邮电出书社2017年版,第27页。〔24〕前引〔23〕,王融文,第31页。论小我私家信息的界定、分类及流通体系39· ·东方法学 2019年第 4期经济在信息化时代的高级形态,其通过互联网平台的运用能在第一时间发现并调整市场经济实践中泛起的供需失衡现象,便于实时形成市场经济的动态平衡,优化市场资源设置。

〔25�〕小我私家信息收集、生存、分析、使用等环节都市倾注信息处置惩罚者的劳动,在某些领域,信息共享能带来更大的收益,信息处置惩罚的成本可以由社会分管。好比一些运动轨迹的丈量信息既可以由小我私家信息主体使用,也可以由技术使用者的信息主体使用,但不能权利滥用。另外信息的自身性质也决议了可以共享。可见,已往绝对掩护小我私家信息主体的理念并不适合小我私家信息的最新生长,促进小我私家信息有序流通,实现小我私家信息正当共享应成为小我私家信息流通遵循的理念。

笔者认为小我私家信息流通的基本原则主要包罗:(1)权利不得滥用原则。小我私家信息流通中不得侵犯小我私家信息主体的隐私权,不得违反公序良俗。(2)非歧视原则。

小我私家信息在使用历程中,不能单纯依据小我私家信息对信息主体提供不公正的待遇。(3)透明原则。信息使用者的信息公示义务,应向小我私家信息主体见告:信息的类型、信息处置惩罚者的身份、处置惩罚的目的、信息的吸收方等。

(4)严格克制敏感小我私家信息处置惩罚原则。一般情况下克制处置惩罚可能泄露小我私家种族、民族、政治看法、宗教信仰、康健等方面的信息。

(5)受益原则。小我私家信息一旦被信息主体使用,自然人对小我私家信息的控制将会削弱,可是小我私家信息与小我私家权利主体密切相关,利益共享机制应逐步建设,从而激励小我私家信息更有效率地流动。(三)小我私家信息流通主体小我私家信息是对自然人情况的反映,自然人对其享有法定利益。

从小我私家信息流通的环节来看,小我私家信息流通涉及多个主体。收罗小我私家信息的环节包罗公法收罗主体与私法收罗主体。

公法主体主要是行政机关以及执法法例授权的具有治理公共事务职能的组织, 公权力部门收罗小我私家信息应遵循社会公共利益原则,不得滥用该权力。私法主体包罗其他组织体,主要分为以下几类:第一类是小我私家信息提供者,包罗:(1)征信机构,是指依法设立,主要谋划征信业务的机构。征信业务,是指对企业、事业单元等组织(以下统称企业)的信用信息和小我私家的信用信息举行收罗、整理、生存、加工,并向信息使用者提供的运动。

(2)大数据生意业务平台。好比2015年4月建立的贵阳大数据生意业务所,2014年4月建立的中关村大数据工业同盟、中关村数据生意业务中心,2016年4月建立的上海大数据生意业务中心等。

规范的数据流通平台的搭建,对于抑制黑市信息生意业务,淘汰骚扰垃圾信息、规范数据生意业务行为,以及促进数据工业的生长意义深远。〔26�〕由于小我私家信息掩护的相关规范比力缺失,也有许多非法的信息提供者。认定主体非法的尺度之一,就是其收罗小我私家信息的规模逾越了法定规模。

如《征信业治理条例》第14条划定:"克制征信机构收罗小我私家的宗教信仰、基因、指纹、血型、疾病和病史信息以及执法、行政法例划定克制收罗的其他小我私家信息。征信机构不得收罗小我私家的收入、存款、有价证券、商业保险、不动产的信息和纳税数额信息。可是,征信机构明确见告信息主体提供该信息可能发生的倒霉结果,并取得其书面同意的除外。

"该划定同样也适用于其他的信息提供者。认定非法信息提供者的尺度之二,就是其设立不切合征信机构设立的条件。认定非法信息提供者的尺度之三,就是其收罗信息的法式未征得信息主体的同意。

第三类是小我私家信息使用者。小我私家信息流通的最终目的就是使用小我私家信息。小我私家信息使用者往往就是小我私家信息流通的终端环节。

小我私家信息使用者自己有可能就是小我私家信息的收集者,其使用小我私家信息应切合小我私家信息流通的基本原则。第四类是小我私家信息处置惩罚者。小我私家信息处置惩罚者可能是一个独立的主体,也可能就是信息提供者,如贵州生意业务平台可以对数据建模分析,协助大数据供应商将数据价值提炼出来,酿成可以生意业务的数据资产。这时贵州生意业务平台既是小我私家信息处置惩罚者也是小我私家信息使用者。

笔者对小我私家信息主体的划分是凭据小我私家信息流通环节举行的划分, 包罗小我私家信息权利主体、小我私家信息提供者、小我私家信息处置惩罚者、小我私家信息使用者,上述主体可能独立存在,也可能重合。(四)小我私家信息流通法式小我私家信息是对自然人情况的信息记载,在流通历程中应遵守小我私家信息流通的基本原则。小我私家信〔25〕陈兵:《助力共享经济生长的法治之维》,《学术论坛》2017年第5期,第10页。

〔26〕金耀:《小我私家信息去身份的规范基础与法理重述》,《法学评论》2017年第3期,第120页。40· ·息流通凭据自然人是否为流通的主体,区分为一级市场流通与二级市场流通。一级市场是指自然人自己提供的小我私家信息被其他主体收集。二级市场是指其他主体将自己获得的小我私家信息再次流通出去。

一级市场中小我私家信息主要包罗自己提供的小我私家信息、丈量信息。凭据《网络宁静法》等规范,我国收集小我私家信息,应征得自然人信息主体的同意。

欧盟新颁布的《一般数据掩护条例》进一步强化了信息主体同意规则。我国相关立法也遵循了同意规则。如《征信业治理条例》第13条划定:"收罗小我私家信息应当经信息主体本人同意,未经本人同意不得收罗。

可是,依照执法、行政法例划定公然的信息除外。"第18条划定:"向征信机构查询小我私家信息的,应当取得信息主体本人的书面同意并约定用途。

可是,执法划定可以不经同意查询的除外。征信机构不得违反前款划定提供小我私家信息。"第19条划定:"征信机构或者信息提供者、信息使用者接纳花样条约条款取得小我私家信息主体同意的,应当在条约中作出足以引起信息主体注意的提示,并根据信息主体的要求作出明确说明。

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"第20条划定:"信息使用者应当根据与小我私家信息主体约定的用途使用小我私家信息,不得用作约定以外的用途,不得未经小我私家信息主体同意向第三方提供。"我国的同意规则体现为努力同意、花样条款规制、限定用途的特征。可是严格的同意规则在实践中并没有充实发挥作用,未征得同意或者流于形式的同意很是普遍。

同意规则的理论基础就是小我私家信息泉源于自然人,因此自然人有权支配小我私家信息,该看法仍有待商榷。民事主体对客体的支配主要基于生产、先占、生意业务等关系,人身权的支配也是对主体的掩护,人格利益与主体是重合的,其实体现的是主体的自由。可是小我私家信息并不是自然人劳动获得,有些小我私家信息还是有关组织体赋予的,如身份证号、社会保障号、电话号码等。从主客体角度,小我私家信息与自然人并不存在主客体的支配关系。

固然某些小我私家信息自己就是自然人人格权的体现,如姓名、肖像等,这时自然人的支配正是主体自由的体现。对有些信息,小我私家可能从来就未曾有过支配,如病人对自己的医疗记载就未必相识。有的小我私家信息在被收集以前仅仅是一种客观存在,由于被收集处置惩罚,才有了经济价值,这时小我私家信息的"信息源"是小我私家,"价值源"却是小我私家信息的处置惩罚者。

〔27�〕从小我私家信息的经济价值自己来看,小我私家信息的荟萃价值大于单个价值,而如何收集、整理、分析一定要支付一定的劳动,对于小我私家信息的经济利益,小我私家信息处置惩罚者可以主张。如果一些小我私家信息自己体现了自然人的人格权,纵然对其使用发生较大的经济价值,也应对其限制使用或克制使用。

一级市场中纵然直接针对自然人举行信息收罗,信息主体的同意机制也不应绝对适用。克制收罗的小我私家信息是绝对不能流通,固然不适用同意规则;对于限制收罗的小我私家信息,应征得信息主体同意。同意分为努力同意与消极同意,努力同意是昭示表现同意。消极同意是指未阻挡,即视为同意。

笔者认为对于限制收罗的小我私家信息应遵循努力同意,可是对于其他的小我私家信息应以事后拒绝机制取代同意机制,同时受流通原则的规制,不仅要保证收集小我私家信息的法式透明,在技术上实现自然人信息主体行使事后拒绝权利时能倒追到信息收集者。二级市场中自然人信息主体并不会介入小我私家信息的生存、使用、转让等流通法式中,《网络宁静法》第41条划定,网络运营者收集、使用小我私家信息,应当遵循正当、正当、须要的原则,公然收集、使用规则,昭示收集、使用信息的目的、方式和规模,并经被收集者同意。

《征信业治理条例》第20条划定,信息使用者应当根据与小我私家信息主体约定的用途使用小我私家信息,不得用作约定以外的用途,不得未经小我私家信息主体同意向第三方提供。现行划定并没有区分是否有自然人小我私家信息主体,纵然在二级市场,也要受同意规则、目的特定原则的限制。

二级市场上真正能比力自由流通的信息主要是匿名数据,匿名数据自己已经不是小我私家信息了,不在本文探讨规模。对于非匿名信息,应在遵循小我私家信息流通的基本原则基础上,由信息处置惩罚者自主决议。

基于禀赋效应理论,人们在决议历程中对利害的权衡是不平衡的,对"避害"的思量远大于对"趋利"的思量。出于对损失的畏惧,人们在出卖商品时往往索要过高的价钱。

产权初始设置很重要,如果小我私家信息流通适用同意规则,那么自然人信息主体出卖信〔27〕郭瑜:《小我私家数据掩护法研究》,北京大学出书社,2012年版,第38页。论小我私家信息的界定、分类及流通体系41· ·东方法学 2019年第 4期息往往也会索要更高价钱,倒霉于小我私家信息流通。

简而言之,二级市场的小我私家信息的价值应主要由信息处置惩罚者享有,在流通中发生的价值增值可以由自然人信息主体共享。结语———回应实践我国小我私家信息的划定散见于执法、行政法例等规范性文件中,小我私家信息的界定、分类及流通还未告竣理论共识。《民法总则》第111条关于小我私家信息的宣示性划定,急需要详细划定的细化,小我私家信息的内在和外延需要明确化。

本文在对小我私家信息界定的基础上,将小我私家信息与隐私及数据举行了比力,并举行全面的分析,厘清了三者关系。接着又对小我私家信息的分类举行了梳理,提出以小我私家信息形成为尺度的分类,弥补了敏感信息与非敏感信息分类的不足,从而为小我私家信息合理使用奠基基础。

最后从小我私家信息流通界定、小我私家信息流通原则、小我私家信息流通主体、小我私家信息流通法式四个方面临小我私家信息流通的体系举行了构建,从而为解释《民法总则》第111条奠基了理论基础,以期实现小我私家信息掩护的法制化。


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